【案情简介】
A省的徐某因无工程施工资质，与A省有施工资质的某公司签订了《内部承包协议》，以某公司名义对B省的某置业有限公司开发的工程进行施工，徐某是工程的实际施工人。在施工前徐某个人与B省某劳务公司签订了《建筑工程劳务合同书》，合同约定徐某将承建工程的劳务发包给某劳务公司，徐某支付工程款给劳务公司，再由劳务公司发放劳务报酬给施工工人。施工过程中，一直是徐某个人对工程进行垫资和实际管理。由于资金周转问题和开发商迟迟不支付工程款给徐某，导致徐某未能及时支付劳务公司工程款和材料商材料款，由此引发工人罢工游行，上访闹事，在当地造成极大影响，引起当地政府高度重视，徐某被某县公安机关以涉嫌挪用资金罪网上通缉。
辩护人接受委托后，向徐某了解挂靠施工的整个过程，根据其陈述，辩护人先后向工程负责人刘某、挂靠公司、劳务公司实地调查取证，根据调查笔录及调取的《《内部承包协议》、《建筑工程劳务合同书》、《工程项目收支明细》等证据，辩护人认为要界定本案的性质，关键是要梳理工程各方的法律主体关系及工程款流向，在理清上述事实的基础上，辩护人确认本案系一起拖欠工程款的民事纠纷，而非挪用资金罪的刑事案件。因徐某还承建了其他各地的在建工程，若罪名成立，则徐某声誉严重受损，并会给其造成不可估量损失。辩护人深知本案立案背后的复杂性和跨省办案的艰难，为慎重起见，辩护人特驱车千里到B省的某县公安机关与案件承办人进行沟通交流案情，并递交法律意书和书证，要求公安机关根据事实和法律规定撤销案件，后辩护人又多次信息电话沟通，但始终未见公安机关给出任何实质性的答复。
面对公安机关多次的搪塞、推脱和三个多月的迟迟不回复，辩护人深知利用律师本人力量难以推进案件进展。故辩护人根据《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定向B省某县检察院侦查监督科提交了《法律意见书》，要求侦查监督科根据法律规定依法行使法律监督权，对公安机关不应立案而立案的案件进行审查。最终B省某县公安局在检察院侦查监督科介入的情况下向徐某出具了《撤销案件决定书》。
【法律意见书精选】
辩护人认为徐某不构成挪用资金罪，不应予以立案，理由如下：
一、 从案涉工程分析看，徐某所涉事宜是典型的工程款纠纷，
而非涉嫌挪用资金罪。
首先，B省某置业有限公司开发的工程是徐某个人承包施工的，徐某是该工程的实际施工人。
徐某是典型的无施工资质挂靠有施工资质单位（某某公司）对承包工程进行施工。事实上某置业公司开发的工程是由徐某个人承包施工的，徐某是工程的实际施工人，这一事实有内部承包协议及生效法律文书予以证实。徐某承包的工程是2014年7月份开工的，在2015年2月17日之前徐某本人一直在工地对工程进行施工管理。2015年2月17日后由于徐某在A省某地还有在建工程施工，故自2月17日后徐某基本未到某县工地，工程一直由刘某负责管理。在工程施工期间，是徐某个人进行投资和垫资施工，挂靠单位对工程不进行实际施工管理，也未进行任何的投资和垫资。事实和证据均能证实徐某是该工程的实际施工人。
其次，根据徐某和某劳务公司合同约定，B省某县工程的施工工人工资发放主体系某劳务公司，而非是徐某。
徐某与某劳务公司签订的《建筑工程劳务合同书》可以证明施工工人工资发放主体系某某公司，而非徐某方。按照合同约定由徐某方支付工程款给劳务公司，再由劳务公司发放劳务报酬给施工工人。 故某县广场施工工人与劳务公司系合同相对关系，与徐某无直接法律关系。当然徐某拖欠某劳务公司工程款是事实，但同样开发商某置业公司拖欠徐某工程款也是事实，正是开发商拖欠了徐某工程款，所以才会导致徐某无款支付工人工资和材料款，但这显然是典型的三角债关系，是工程款纠纷。
最后，徐某未能及时支付劳务公司工程款和材料款是多种原因造成，即使不能支付也是典型工程款纠纷，而非是涉嫌挪用资金的刑事犯罪。
徐某根据账册及施工工程量核算，核算出开发商至今还拖欠其2000多万工程款未付，至于开发公司究竟支付了多少工程款给徐某，完全可以查证属实。徐某多次向开发商催要工程款，但均未果。在此种情况下，徐某个人已经垫资了好几百万到施工的工程上，再加上徐某别的工地需要垫资，故出现了资金链断裂，发生无法支付劳务公司工程款及案涉工程材料款的后果，这种三方拖欠工程款事宜的情况在中国建筑行业里比比皆是，且各省的高级人民法院针对工程挂靠施工情况都出具了相关的司法解释，法律都规定了处理该类纠纷的规定，所以从未见任何地方将该类案件入刑处理的。
二、 徐某的行为不构成挪用资金罪。
首先、徐某构罪主体不适格。
中华人民共和国刑法第272条规定：公司、企业或者其他单位的
工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的才构成挪用资金罪。显然本罪构罪主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。而本案中徐某与某公司系挂靠被挂靠关系，而非是该单位的工作人员，故徐某不可能成为该罪的主体。
其次、主观上，徐某并未有不还拖欠的劳务公司工程款及材料款的主观故意。
一直以来，徐某从未否认过拖欠劳务公司工程款和材料商材料款的事实，只是因为开发商不及时支付工程款，徐某本人资金链断裂导致无款支付，所以才会造成拖欠的后果，但徐某根本不具有不还的主观故意，因此从主观故意上来说，徐某也与挪用资金罪的主观故意要件不符。
最后，徐某侵害的客体与挪用资金罪侵害的客体具有本质区别，徐某的行为损害的是劳务公司及材料供应商的权益，而挪用资金罪侵害的客体是嫌疑人所在单位的资金。
挪用资金罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象是嫌疑人本单位的资金。所谓本单位的资金，是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。而本案中徐某支配的所有资金均属自己所有，既不是挂靠单位的资金，也不是开发商的资金，就是拖欠未还的工程款和材料款，该行为损害的是劳务公司和材料商的权益，而非是挂靠单位或开发商的资金收益权。 徐某从开发商处支取了多少工程款通过银行转账凭证可以查证属实，徐某施工的工程造价是多少也能鉴定，这样就可以印证开发商支付的工程款全部用在了某县工程上，而并未归个人使用或借贷给他人使用，故徐某的行为未侵害到挪用资金罪的客体。
综上分析，无论从案件事实和相关证据，还是从法律规定，徐某的行为与构成挪用资金罪的主客观要件均不符，徐某既不是构罪适格主体，也没有犯罪行为，显然徐某系典型的工程款纠纷当事人，而非是刑事案件的嫌疑人。
【办案心得】
作为一名从事十几年的律师，深知辩护成功的刑事案件屈指可数，对于无罪辩护成功的尤其更少，对于公安机关已经立案而又撤销立案的更是不多见。而本案是罪与非罪，挪用资金罪和工程款纠纷的界定问题，再加上跨省办案，难度可想而知。但辩护人在全面分析，准确判断的基础上确认了案件关键点，后便倾尽全力去调查取证，还原事实真相。为了调查取证，辩护人多次千里迢迢四处奔波；为了跟承办人沟通案件，辩护人更是三番五次发信息打电话向其灌输案件事实和法律规定；为了说服承办人，辩护人查阅法律规定和各省类似案例让其参考。只要付出努力，终会有收获，在事实和大量证据面前，检察院启用了监督权，使案件峰回路转，最终某县公安机关向徐某出具了《撤销案件通知书》，至此案件大获全胜。这也是辩护人职业生涯中第一个在公安机关立案又被撤销的跨省刑事案件，与辩护人意义深远。
